Seis coisas erradas nas compras públicas – The Law and Policy Blog

Os contratos públicos, tal como o direito constitucional, deveriam ser enfadonhos.

Deveria tratar-se da actividade quotidiana mundana dos organismos públicos que compram coisas para poderem cumprir as suas funções públicas.

Mas atualmente é emocionante, e minhas peças no Tempos Financeiros e aqui no Ministério da Defesa os contratos com a Palantir eram desconcertantemente populares.

Mas como observação preliminar: nada do que se segue é depreciativo relativamente ao maior número de pessoas envolvidas em contratos públicos e na gestão de contratos para autoridades públicas, cujo profissionalismo evita que as coisas sejam muito piores. O público tem sorte de ter você.

Os pontos abaixo são geralmente sobre as falhas de um sistema – e sobre como este beneficia os empreiteiros cínicos que agem no seu interesse comercial e sobre como os funcionários não responsáveis ​​pelas compras e os seus mestres políticos carecem de realismo.

Os pontos abaixo não são sobre aqueles que de alguma forma impedem que abusos maiores aconteçam.

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O primeiro ponto é sobre dinheiro.

Muito dinheiro.

E tal como aconteceu com o nevoeiro no início de Casa sombriadinheiro em todos os lugares.

Bilhões – não apenas milhões.

Se conseguir um contrato de serviços públicos lucrativo, você, o seu plano de pensões e a sua família não serão feitos apenas para a vida, mas também para gerações.

Os contratos públicos são um verdadeiro gêiser de dinheiro.

E – isto é o que importa – os governos central e local são bons pagadores e fiáveis.

Quase não há inadimplência e quase não há rescisões antecipadas.

Muitos contratos simplesmente são prorrogados, assim como as autoridades públicas que os permitem.

As autoridades públicas que processam um contrato são quase inéditas, o que é uma pena.

Por vezes, uma autoridade pública fará valer os seus direitos contratuais – e isto chamará a atenção como qualquer acontecimento raro – mas, na sua maioria, as autoridades públicas continuarão a canalizar o dinheiro para os empreiteiros.

E como os governos central e local são bons pagadores fiáveis, o contratante astuto pode utilizar eficazmente o fluxo de receitas como segurança para outros aspectos do negócio.

Os retornos das poupanças ou de um fundo de investimento não são nada como as percentagens que um empreiteiro ganhará num contrato público, especialmente se subcontratarem o fornecimento real de bens, serviços ou obras com desconto a subempreiteiros – que, por sua vez, são por vezes constituídos pelas mesmas pessoas que forneceram as mesmas coisas à autoridade pública internamente antes de serem externalizados.

Alguns podem reclamar (e sem dúvida reclamarão abaixo) que o que foi dito acima é uma caricatura horrível: mas na minha experiência há verdade suficiente na representação apresentada acima para que ela seja apresentada como uma preocupação neste blog.

E fica pior.

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O segundo ponto é a falta generalizada de transparência.

Os contratos públicos sem justa causa são envoltos em segredo.

Rotineiramente os fatos sobre público aquisições – é quando grandes quantidades de público dinheiro é gasto em coisas (supostamente) então público funções podem ser desempenhadas – não são divulgadas ao, bem, público.

E esta é uma atitude que ocorre frequentemente nos mais altos níveis das autoridades públicas.

A frase mágica “confidencialidade comercial” é constantemente invocado, muitas vezes por aqueles que querem que você acene com sua falsa seriedade.

Mas “confidencialidade comercial” nos contratos públicos é uma total besteira e uma completa bobagem – pelo menos depois de o contrato ter sido celebrado.

E este sigilo encobre ineficiências e abusos – em ambos os lados da transação.

Mas os envolvidos sabem que quaisquer tentativas de forçar a divulgação pública de informações comerciais sobre estes contratos podem ser evitadas, pelo menos de forma atempada.

Em princípio – devido aos montantes de dinheiro público envolvidos e à necessidade de desempenhar funções públicas, bem como devido a aspectos bastante básicos como a transparência e a responsabilização – não deveria haver, como regra geral, “comercialmente confidencial” nas compras públicas.

Os empreiteiros obtêm o benefício de enormes quantias em dinheiro, pagas de forma regular e confiável. Eles realmente deveriam estar felizes com isso.

E, portanto, o preço de tais contratos para o contratante deve incluir total transparência pública – a menos que haja uma razão diferente da confidencialidade comercial para a não divulgação.

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O terceiro ponto é que a lei e a prática dos contratos públicos favorecem frequentemente um pequeno grupo de grandes fornecedores – muitas vezes com nomes empresariais deliberadamente esquecíveis – que podem arcar com o risco e as despesas de participar em exercícios elaborados de contratos públicos sem retorno garantido.

Alguns exercícios de aquisição, com a sua multiplicidade de fases e questionários e documentos de concurso volumosos, custam uma pequena fortuna ao proponente.

A contratação pública deveria visar a não discriminação e evitar preconceitos, mas – de forma contraintuitiva – as regras complexas para concretizar esses objectivos louváveis ​​têm o efeito prático de excluir quase todos os fornecedores.

Por exemplo, como as regras de lucro e sustentabilidade no futebol têm o efeito prático de favorecer clubes já estabelecidos – divulgação, fã do Aston Villa aqui – as regras dos contratos públicos têm o efeito de favorecer um pequeno grupo de fornecedores estabelecidos.

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O quarto ponto trata da proximidade de alguns (mas não todos) empreiteiros e autoridades públicas – com os famosos “portas giratórias”.

Aqueles que concedem contratos não deveriam realmente trabalhar para os empreiteiros a quem esses contratos foram concedidos.

Mesmo que a integridade de tais indivíduos seja irrepreensível, a contratação pública imparcial – tal como a justiça – não só precisa de ser feita, como também precisa de ser vista como sendo feita.

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O quinto ponto é um bicho-papão pessoal sobre contratos que envolvem tecnologia da informação e propriedade intelectual (TI/PI).

Há uma tendência por parte dos funcionários não responsáveis ​​pelas compras nas autoridades públicas – e até mesmo dos seus chefes políticos – para o desenvolvimento personalizado de TI/PI.

E isto é adequado ao empreiteiro – especialmente se o empreiteiro retém os direitos de propriedade e cobra pelos testes e pela gestão contínua.

E assim, às vezes, você acaba com as autoridades públicas em dívida com esse contratante para o desenvolvimento de TI/PI muito depois da vigência do contrato inicial.

O órgão público é capturado.

É claro que as autoridades públicas devem utilizar, sempre que possível, produtos comercialmente disponíveis no mercado (COTS) ou software de código aberto.

E se houver necessidade de software proprietário e personalizado, então tem de haver planos robustos de gestão de saídas e acordos de licenciamento para que uma autoridade pública não se torne dependente de um fornecedor.

Mas parece que alguns responsáveis ​​não ligados às compras e os seus chefes políticos gostam de coisas novas e brilhantes, com listas de desejos com especificações no quadro branco.

Aspire-ware, vapor-ware.

As autoridades públicas devem limitar-se a produtos COTS ou software de código aberto sempre que possível, e se realmente – realmente, realmente – tem de haver uma excepção, então é necessário pensar muito não só nos termos do contrato, mas também na gestão prática do contrato e na nova locação do contrato, de modo a evitar a captura por um fornecedor.

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E agora para o sexto pontoo ponto mais triste de todos.

A única coisa pior do que ter regras de contratação pública (muitas vezes inflexíveis e elaboradas) é não ter quaisquer regras de contratação pública.

As experiências recentes da Covid e os abusos dos EPI mostram o que acontece quando as regras são suspensas e uma abordagem vale tudo é adotada.

As enormes quantidades de dinheiro em jogo significam que a corrupção é praticamente inevitável.

Idealmente, teríamos autoridades públicas desinteressadas, escolhendo o fornecedor certo sem a confusão das regras de contratação pública; mas em vez de escolher e escolher, você será vítima de furtos, e em grande escala.

Como disse certa vez um estadista vitoriano, nem todos os problemas têm soluções.

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E para concluir: temos a sorte de que, devido ao profissionalismo de muitos funcionários de compras e gestores de contratos nas autoridades públicas, as coisas não estejam muito piores.

Mas os funcionários não responsáveis ​​pelas compras e os seus chefes políticos precisam realmente de controlar o que está a acontecer.

Pois os empreiteiros, agindo cinicamente em seu próprio interesse comercial, sabem exatamente o que está acontecendo.