Seis propostas para melhorar as compras públicas – The Law and Policy Blog

Esta é uma espécie de continuação do post de ontem sobre o que há de errado com os contratos públicos.

Aqui, este blog apresentará seis coisas que poderiam ser feitas para melhorar as compras públicas.

Até certo ponto, isto é um espelho do post de ontem, mas ainda vale a pena expor algo positivo contra (o costume de um blog de direito e política) o que é negativo.

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A primeira coisa seria a transparência das condições comerciais.

Tanto a Lei da Liberdade de Informação como a Lei dos Contratos Públicos devem ser alteradas de modo a eliminar as isenções à divulgação pública dos termos de qualquer contrato público adjudicado.

Como este blog afirmou ontem, os empreiteiros obtêm benefícios suficientes nos montantes de dinheiro público e (geralmente) no fluxo confiável de receitas dos contratos públicos. O preço desses benefícios deveria ser a transparência.

Nas circunstâncias excepcionais em que as informações precisam ser retidas, outras isenções poderão ser aplicadas.

Na verdade, talvez devesse existir a obrigação de publicar todas as condições contratuais (incluindo as condições comerciais) entre a adjudicação do contrato e a data de início.

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A segunda coisa seria a transparência de qualquer intenção de não anunciar e concorrer a um contrato.

Quando – como acontece com os contratos da Palantir com o Ministério da Defesa – uma autoridade pública toma uma decisão de não realizar um concurso ou anunciar um concurso, essa decisão deve ser publicada antes de entrar em vigor.

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A terceira coisa seria alargar a classe daqueles que podem contestar uma decisão de concurso.

Geralmente, apenas os proponentes desapontados podem contestar uma decisão de concurso. Como tal, é efectivamente um direito de direito privado para um potencial contratante que tenha sofrido danos devido a uma decisão indevida.

Mas: pense na frase “contratações públicas” – e pergunte-se que diferença faz ou deveria a palavra “público” fazer?

A razão fundamental para que as autoridades públicas tenham deveres especiais de transparência e igualdade de tratamento, etc., nos contratos públicos, é que esses deveres estão no público interesse.

Os contratos públicos não devem envolver apenas o clube fechado – e muitas vezes acolhedor – de proponentes estabelecidos e dos seus clientes habituais.

Esses proponentes não têm qualquer incentivo para perturbar um cliente passado e potencial, contestando uma decisão de aquisição adversa, quaisquer que sejam as circunstâncias.

Na verdade, a lei dos contratos públicos está praticamente orientada para que haja muito poucos desafios às decisões de contratação.

E um regime jurídico sem soluções práticas dificilmente pode ser considerado um regime jurídico.

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A quarta coisa seria que as autoridades públicas investissem mais recursos na gestão prática dos contratos.

Faz pouco ou nenhum sentido que um contrato tenha uma série de disposições a aplicar contra um fornecedor se essas disposições nunca forem aplicadas.

É muito correcto apontar para um contrato de carta negra se todos os envolvidos – funcionários e fornecedores – souberem que, na realidade, a autoridade pública nunca fará valer efectivamente os seus direitos contratuais.

E a gestão de contratos é uma função qualificada e importante, e não uma reflexão tardia – e é uma falsa economia não pagar aos gestores de contratos a taxa adequada para o trabalho.

No entanto, as autoridades públicas que orçam generosamente os pagamentos a um fornecedor não farão provisões adequadas para a gestão de contactos internos.

E essas autoridades públicas interrogam-se então por que razão são refeitos por empreiteiros cínicos que agem no seu próprio interesse comercial.

Relacionado com isto: os relatórios de gestão de contratos também devem ser rotineiramente publicados ou divulgados mediante solicitação – pois há tanto interesse público na transparência da gestão contínua de contratos quanto nos termos do contrato originalmente concedido.

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A quinta coisa seria, para todos os potenciais contratos públicos, uma fase formal em que fosse tomada uma decisão fundamentada (e pública/publicada) sobre se um produto COTS (comercialmente pronto para uso) está disponível.

Parte do problema com os contratos de tecnologia da informação/propriedade intelectual (TI/PI) é uma visão casual e ingênua de muitas autoridades públicas (embora não sejam profissionais de compras experientes) de que o desenvolvimento personalizado de TI/PI é de alguma forma preferível e fácil de gerenciar.

Não é.

E a autoridade pública é muitas vezes capturada pelo fornecedor, com os seus esquemas de manutenção e apoio apregoados, e com os seus produtos proprietários de cultura de dependência.

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E a sexta coisa seria uma maior (e mais aplicável) ênfase nos princípios dos contratos públicos – igualdade de tratamento, transparência, concursos competitivos, ausência de preconceitos em relação aos titulares – em vez do cumprimento formal de elaborados códigos legais.

O importante é que os princípios sejam cumpridos e não que seja seguido um processo detalhado de lista de verificação (que só beneficiará os proponentes com bons recursos).

Demasiadas vezes, nos contratos públicos, bem como noutras áreas, verifica-se uma vitória da forma sobre o conteúdo.

O problema, por exemplo, com os contratos Covid/EPI não foi tanto o facto de não seguirem processos detalhados, mas sim o abandono dos próprios princípios da contratação pública.

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